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    “恶意透支”型信用卡诈骗犯罪实务问题探析

    发布时间: 2016-04-26 13:39:02 ?? 来源: 本站原创 ?

    第二十八届全国副省级城市法治论坛征文(济南)

    ? ? ? “恶意透支”型信用卡诈骗犯罪实务问题探析

    杨海蛟

    摘要:

    近年来,信用卡诈骗犯罪日益增多,其中“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪更是层出不穷,由此也引发了很多的实务难题。如如何理解“恶意透支”、如何认定银行对欠款的催收是否有效、如何认定行为人非法占有的主观故意以及“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪与普通诈骗理论存在的矛盾之处。以上问题给刑事审判实务带来了诸多困扰,需要通过理论分析找到合适的解决方法,以指导类似案件的审理。本文以实务案例为切入点,结合相关研究理论,对上述问题进行解析、探讨,期望为实务审判提供一些方向。

    关键词:恶意透支 ? 持卡人 ? 非法占有 ? 有效催收

    随着社会经济的发展,信用卡逐渐成为人们日常生活中不可或缺的物品。但也因为如此,信用卡诈骗犯罪也随之不断增长。这其中以恶意透支型信用卡诈骗犯罪较为突出。据统计,恶意透支型信用卡诈骗犯罪占到全部信用卡诈骗犯罪的71.4%。[1]与此同时,恶意透支型信用卡诈骗犯罪在刑事实务审理中经常遇到各种存在争议的疑难问题,有必要进行深入研究、探讨。

    一、 “恶意透支”行为的法律规定

    我国在1979年刑法之前,并没有对于信用卡诈骗犯罪进行规定。1994年公安部法治司颁布《关于利用信用卡恶意透支案件如何定性的问题答复》,其中规定“恶意透支数额较大,经多次催偿,拒不偿还或逃避隐藏的,以诈骗定性,是否构成犯罪,视具体情节。” 1995年4月20日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》明确规定:“个人以非法占有为目的,或者明知无力偿还,利用信用卡恶意透支,骗取财物金额在5000元以上,逃避追查,或者经银行进行还款催告超过三个月仍未归还的,以诈骗罪追究刑事责任。”1997年,信用卡诈骗犯罪正式写入我国刑法,并规定恶意透支是指“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定了“恶意透支”的概念,即持卡人以非法占有为目的,超过规定限额透支并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的行为。此外,该司法解释还列举了六种恶意透支具体行为,为审理类似案件提供了指引,便于司法机关从程序上认定恶意透支。[2]

    二、对恶意透支型信用卡诈骗犯罪主体的认定

    根据上述法律及司法解释规定,恶意透支型信用卡诈骗犯罪主体为“持卡人”,但何谓“持卡人”,法律并没有明确规定。实际生活中,使用信用卡进行透支的大部分人是信用卡申领人,但也发生使用人与申领人不一致的情形。如果信用卡被他人通过盗窃、诈骗、捡拾等手段获取并恶意透支使用,依照刑法相关规定认定为盗窃、诈骗或信用卡诈骗罪(冒用他人信用卡)。因为刑法规定的持卡人应该仅限于合法持有人,而合法持有人应该只能是办卡时与银行签订书面协议的一方当事人,对于盗窃、诈骗、捡拾等途径获得的信用卡不具有合法性,不属于合法持有人。[3]上述情形在实务中比较容易处理,但是如果信用卡申领人私自将卡交由他人使用,造成透支款项无法偿还,究竟由申领人还是由实际使用人承担还款责任?此种情形如何认定“持卡人”?。笔者认为,信用卡申领人私自将卡交由他人使用,无论何种情形或理由,其本人均应当承担还款责任,属于刑法规定中的“持卡人”。理由如下:

    如果申领人将信用卡交由家庭成员使用,产生透支金额,申领人应当承担还款义务,此时申领人即为刑法中规定的“持卡人”。因为对于外界来讲,家庭是一个整体单位,家庭成员本身就具有相互扶持、相互承担义务的责任。将信用卡交由家庭成员使用同时,申领人就应当知晓将要承担透支行为所带来的责任,且该责任并不超出申领人主观上对之后将要发生透支这一事实的预期。所以当发卡银行向信用卡申领人催缴透支款项时,申领人应当承担还款责任,而不能以不是实际使用者为由抗辩。但是,如果持卡人透支信用卡进行赌博、买卖毒品等违法犯罪行为,因为这些行为超出了信用卡正常使用的范围,更超出了申领人及其他社会公众正常的心理预期,故此时应当由实际使用人承担还款责任,而不能将此责任强加于申领人身上。

    如果申领人将信用卡借给家庭成员以外的其他亲属、朋友使用,申领人同样要承担还款责任。从合同相对性的角度来看,申领人申办信用卡的时候就与银行形成一种民事债权债务关系。根据银行信用卡章程规定,申领人不得私自出借信用卡。如果因为申领人私自出借信用卡,并产生了透支款项,银行根据合同向申领人主张债权无可厚非。此外,申领人出借信用卡,实际是将从银行处获得的透支权限出借给第三人。从刑法构成要件理论来看,申领人主观上明知第三人使用信用卡会产生透支款项,并且可能发生第三人不能偿还透支款项的危害后果,客观上仍实施出借行为,说明其对由此引发的危害后果形成了一种放任的主观心态。当银行向申领人催缴透支款项时,申领人如果以自己不是实际使用者为由拒绝还款,则具备了非法占有的主观心态,从主客观角度完全符合信用卡诈骗犯罪的构成要件。所以无论是从民法理论还是刑法理论,将信用卡私自出借第三人,信用卡申领人同样属于刑法中规定的“持卡人”。

    三、对恶意透支型信用卡诈骗罪“非法占有目的”的理解

    根据上述法律及司法解释规定,持卡人在银行两次催收后三个月仍不归还欠款,即被认定具有非法占有目的,并构成犯罪。以非法占有为目的,不仅是构成信用卡诈骗犯罪的主观要件,更是诈骗类犯罪中必不可少的主观要件。根据刑法理论,认定主观犯意需要通过客观行为的表现方式予以认定,即“主客观相一致”原则,但这也容易陷入仅依照客观行为反推主观犯意的“唯后果论”。[4]有学者提出,非法占有目的必须存在于透支时,透支时具有归还的意思,透支后由于客观原因不能归还的,不能认定为信用卡诈骗罪。[5]这也是基于“主客观相一致”原则形成的观点。一般来说,持卡人的“非法占有为目的“表现为三种方式:第一,持卡人本人就怀有“透支信用卡后不归还”意图,申办信用卡的目的就为了“恶意透支”。第二,持卡人在申办信用卡时并没有恶意,但在使用信用卡透支过程中,产生了拒不偿还的恶意,并付诸实施。第三,持卡人以正常方式透支信用卡后,因为各种原因,在银行两次有效催收后三个月内仍没有经济能力偿还。前两种情形完全符合主观上“以非法占有为目的”,客观上拒不还款,构成信用卡诈骗罪。但是对于第三种情形属于事后无能力偿还,比较难以认定非法占有的目的。

    笔者认为,认定非法占有目的不仅仅从主观、客观等犯罪构成要件角度考虑,更应当从持卡人经济能力、透支行为、透支用途、无能力偿还原因、被银行催收后表现等多方面综合考量。例如,从经济能力方面考察持卡人透支消费与其本人经济状况是否相符,是否存在经济能力较弱而透支消费奢侈品等情形;从透支用途考察持卡人透支消费是用于生产经营还是偿还贷款,是家庭急需还是肆意挥霍;从无能力偿还原因考察持卡人是因为主观恶意拖欠,还是疾病、意外事故、自然灾害等原因无法偿还;从被银行催收后表现考察持卡人在接到银行催缴通知后是积极配合、说明情况,还是以更换手机、住址等方式逃避催缴。综合考察持卡人各方面的情节,全面了解持卡人的行为,有助于有助于办案人员更加准确地认定持卡人主观上是否存在非法占有目的。仅仅因为无能力偿还透支款项就认定持卡人具有非法占有目的,并处以刑罚,明显不符合刑法慎重、谦抑精神。“如果将本应纳入民法体系解决的信用卡纠纷纳入刑事司法管辖,在浪费刑事司法资源的同时也不利于我国司法公信力的树立。”[6]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了六种恶意透支行为,这六种行为实际上也从不同角度反映了持卡人具有非法占有目的。

    四、对“催收”的理解

    在持卡人使用信用卡透支造成欠款后,银行必然会对持卡人进行催收。根据司法解释规定,“经过发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”,即被认定为构成信用卡诈骗罪。如何理解银行催收的外在表象及内在效果,如何认定银行催促的效力等问题关系到能否认定犯罪的重要依据,因此有必要对此类问题进行探讨。

    1、关于催收的效力。

    银行的催收主要有三种方式:电话催收、短信催收、信函催收。银行一般根据持卡人申办信用卡时在银行留存的电话、住址等信息,采用上述方式进行催收。在实践中,银行向公安机关提供催收记录,记载了向持卡人拨打催收电话的时间及接听情况,而持卡人经常以未收到银行催收通知为由进行辩解。笔者认为,银行在此类犯罪中作为受害一方的主体,与持卡人之间形成了利害关系,虽然其提供的证据具有一定的证明效力,但在证明疑难点上需要有其他证据相关佐证。实践中银行提供的催缴记录只是单方制作的统计表格,非经银行信息系统打印而来,因此当存在上述疑问时,应当调取持卡人电话通话记录等其他证据,以佐证催缴记录的真实性。当银行在进行短信催收时,应当提供发送短信的时间、内容,最好有相关照片、视频等证据佐证,这样即使持卡人一方恶意删除银行催收短信,依然不影响认定银行催收的效力。同样,银行通过信函方式进行催收时,应当提供信件回执。如果持卡人拒签导致信件退回,银行采用留置送达方式进行催收,应当提供相关视听资料。当银行无法提供上述证据,证据之间无法形成证据链条,在面对持卡人辩解的情形下,依据“疑罪从无”原则,法院就不能认定银行对持卡人进行了有效的催收,不能认定持卡人构成信用卡诈骗罪。

    2、银行催收是否是构成犯罪的必备要件

    作为被告一方的持卡人,如果采用拒不接听催收电话、删除催收短信、更换手机号码、更换家庭住址等方式逃避银行的催收,致使银行的催收通知无法送达,在没有银行有效催收的情形下,能否直接认定持卡人构成信用卡诈骗罪。有学者认为,人口流动等因素客观上制约银行的催收效果,且持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡银行关于透支的规定,持卡人明知故犯,就已经可以确定违规、违法行为,无需另行附加条件。也有学者认为,能否因为银行无法催收,而将落网的持卡人随意释放。[7]笔者认为,持卡人主观上恶意逃避银行的催收通知,致使银行客观上无法进行有效催收,这只是其实施恶意透支行为的“预备”状态,属于外在表象。所以还应当从实质上进行分析,即只有持卡人拒不归还欠款,发生了危害金融秩序的危害后果,才能以此认定持卡人符合“恶意透支”行为。此种情形下,可以不以银行进行有效催收作为构成犯罪的条件,因为持卡人通过积极行为阻却了接收银行的催收通知,主观上具有恶意,客观上拒不归还欠款,符合“主客观相一致”原则。当然,此种情形银行方面应当提供有效证据,证明持卡人的恶意逃避行为,而不能仅以“拒不接听电话”这一理由进行主观推断。

    3、关于两次催收的时间间隔。

    2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中只对规定了银行“两次催收”,但对于这两次催收之间是否需要有时间间隔并未明确规定。实践中有的银行连续两次对持卡人进行催收,三个月之后持卡人未还款,银行就以信用卡诈骗为由向公安机关报案。有学者建议合理规定两次催收之间的时间长度。[8]笔者同意该观点,银行此种催收行为实属不妥。根据银行现有规定及实践,当信用卡产生欠款后一般都会有一定的还款期限,甚至银行可以让持卡人进行分期还款,并规定了最低还款额度。如果银行连续两次对持卡人进行催收,实际上变相缩短了本来属于持卡人合法的还款期限,所以在实务中应当对催收时间间隔问题从严把握,以保证刑事诉讼公正性。


    参考文献:

    1、王芳:《恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件侦防对策探析》[J],《法制博览》2015年2月(下)。

    2、最高人民法院刑一庭主编:《现行刑事法律司法解释与适用》[M],人民出版社2010年版。

    3、郭国强:《恶意透支型信用卡诈骗犯罪的司法实务研究》[J],《法制与社会》2014年第12期(中)。

    4、毛玲玲:《恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考[]J,《政治与法律》2010第11期。

    5、张明楷:《刑法学》[M],法律出版社2011年版,第467页

    6、熊选国主编:《刑法罪名疑难问题精析》(第二卷)[M],人民法院出版社2007年版。

    7、林清红:《恶意透支型信用卡诈骗罪司法难题研究》[J],《中国刑事司法杂志》2011年第1期。



    [1]王芳:《恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件侦防对策探析》[J],《法制博览》2015年2月(下)。

    [2]最高人民法院刑一庭主编:《现行刑事法律司法解释与适用》[M],人民出版社2010年版,第613页。

    [3]郭国强:《恶意透支型信用卡诈骗犯罪的司法实务研究》[J],《法制与社会》2014年第12期(中)。

    [4]毛玲玲:《恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考[]J,《政治与法律》2010第11期。

    [5]张明楷:《刑法学》[M],法律出版社2011年版,第467页

    [6]周德松:《恶意透支型信用卡诈骗罪中“非法占有”的认定[J],《山西省政法管理干部学院学报》2014年6月第27卷第2期

    [7]熊选国主编:《刑法罪名疑难问题精析》(第二卷)[M],人民法院出版社2007年版,第1025页。

    [8]林清红:《恶意透支型信用卡诈骗罪司法难题研究》[J],《中国刑事司法杂志》2011年第1期。